Syrie : les limites de la justice pénale internationale

Mediapart, 26 juin 2012

Lorsqu’en 1872 Gustave Moynier défend l’idée d’une Cour permanente et indépendante pour juger les crimes de guerre, « une institution judiciaire internationale, propre à prévenir et à réprimer les infractions à la Convention de Genève », il identifie déjà les deux fonctions de la justice pénale internationale : non seulement rétributive (punir les crimes), mais aussi sécuritaire (les prévenir). Lorsque 130 ans plus tard, la Cour pénale internationale (CPI) entre en vigueur, ses vœux sont exaucés mais la question demeure : dans quelle mesure cette justice contribue-t-elle à la paix et à la sécurité ? Dans quelle mesure a-t-elle un effet pacificateur ?

Le débat sur la Syrie permet de se la poser à nouveaux frais, puisque ceux qui proposent de saisir la CPI le justifient généralement par l’effet dissuasif que cela aurait sur Bachar el-Assad. Les derniers en date, Mario Bettati et Bernard Kouchner, sont particulièrement optimistes puisqu’ils estiment que cela permettra « l’arrêt des massacres en Syrie » (Le Monde, 13 juin 2012). Le problème est que cette certitude généreuse n’est justifiée par rien, et repose sur un certain nombre d’approximations.

La saisine de la CPI

La première concerne la saisine de la CPI. Il est tout simplement faux de dire que « les victimes elles-mêmes doivent saisir cette cour. Elles en ont le droit ». Kouchner l’affirmait déjà la veille dans sa tribune du New York Times (« Bring Syria to Justice », 12 juin 2012), dont celle du Monde est une adaptation. Et, dès le lendemain, il était corrigé par un lecteur.

La CPI ne peut être saisie que de trois manières : par un Etat partie, le Conseil de sécurité ou le procureur lui-même (art. 13 du Statut de Rome). Pas par les victimes. On peut le regretter, mais pas l’inventer.

Lorsqu’ils invitent à « faire retentir les cris des familles dans les couloirs de la CPI », peut-être nos auteurs ont-ils autre chose en tête : une stratégie d’avocat, mobilisant les victimes pour convaincre le procureur de saisir la Cour – le Statut permet en effet aux victimes d’adresser des représentations à la Chambre préliminaire (art. 15). Mais cela ne fonctionne pas davantage, car il y a un problème de compétence. Le procureur ou un Etat partie ne peuvent saisir la Cour que si l’Etat sur le territoire duquel le crime a été commis, ou celui dont la personne est ressortissante, est lui-même un Etat partie – ce qui n’est pas le cas de la Syrie. Si le procureur a pu le faire dans le cas de la Côte d’Ivoire, un autre Etat non partie, c’est uniquement parce que le gouvernement ivoirien a déposé en 2003 une déclaration reconnaissant la compétence de la CPI, comme le prévoit le Statut (art. 12§3).

La Syrie n’ayant jamais fait une telle déclaration, ni le procureur ni un Etat partie ne peut saisir la Cour à son sujet, comme le confirmait déjà la nouvelle procureure Fatou Bensouda, dans sa première interview, il y a six mois : « pour l’instant, nous n’avons pas de juridiction » (13 décembre 2011). Il n’y a donc qu’une seule manière de saisir la CPI dans le cas syrien : par une résolution du Conseil de sécurité, puisque tous les Etats membres de l’ONU, qu’ils soient ou non parties au Statut de Rome, ont l’obligation d’appliquer ses décisions (art. 25 de la Charte).

Comme Bettati et Kouchner, je suis favorable à cette saisine, même s’il est probable que la Russie et la Chine l’empêcheront. Mais, contrairement à eux, je ne propose pas pour y parvenir de « faire retentir les cris des familles », car elles n’y peuvent rien. Il faut plutôt négocier avec ces deux Etats pour les dissuader d’opposer leur veto. Et, à cette fin, faire une résolution sur mesure. Une saisine pure et simple, comme dans le cas libyen (résolution 1970), est improbable, précisément à cause de ce précédent puisque la Russie et la Chine, qui à l’époque ne s’y étaient pas opposées, s’estiment trahies par la tournure des événements – le fait que l’intervention militaire ait finalement conduit à un changement de régime. Elles le regrettent et sont désormais plus méfiantes.

Une saisine sur mesure s’inscrirait dans un plan « à la yéménite » impliquant le départ d’Assad, sans changement de régime. Le projet de résolution saisissant la CPI pourrait donner un ultimatum à Assad et ses proches pour s’exiler, en contrepartie de quoi ils ne seraient pas visés par le texte. Cette saisine « allégée » aurait plus de chance de convaincre les Russes et les Chinois, mais elle poserait d’autres problèmes.

D’une part, le Conseil de sécurité ne peut renvoyer qu’une situation, pas des individus, devant la Cour – car son rôle n’est pas de désigner d’avance des coupables, il est un organe politique et non judiciaire. Une fois saisi, le procureur enquête, pour déterminer s’il y a lieu, ou pas, d’engager des poursuites. Et, le cas échéant, c’est lui qui décide qui poursuivre et pourquoi. Autrement dit, il serait libre de poursuivre Assad et ses proches, mais sans pouvoir mettre la main dessus s’ils se trouvent dans un Etat non partie au Statut (comme la Russie, qui l’a signé mais pas ratifié), ou même un Etat partie qui refuse de coopérer (comme la plupart des Etats africains, qui refusent d’arrêter et de livrer le président soudanais lorsqu’il se trouve sur leur territoire, alors qu’il est sous le coup d’un mandat d’arrêt de la CPI depuis 2009).

Assad pourrait d’ailleurs flairer la ruse, et reconnaître dans cette proposition le risque d’un scénario « à la Charles Taylor » - auquel on avait aussi proposé l’asile contre l’impunité en 2003, et qui huit ans plus tard vient malgré tout d’être condamné à 50 ans de prison.

D’autre part, et c’est le problème général du plan « à la yéménite », reste à savoir ce que les Syriens penseraient de ce marché, s’ils accepteraient un départ d’Assad sans changement de régime, et ce qui viendrait après.

Se pose en outre le dilemme classique de la paix et de la justice en sortie de conflit armé : vaut-il mieux donner la priorité à la paix quitte à violer la justice (puisque l’on promet l’impunité), ou donner la priorité à la justice quitte à menacer la paix ? En l’occurrence, il ne se pose pas en ces termes puisqu’il n’est pas possible de donner la priorité à la justice, étant donné qu’une saisine « entière » de la CPI se heurtera vraisemblablement à un veto. Le choix est plutôt entre l’absence de saisine et une saisine « allégée », avec les compromis que cela implique.

Un effet dissuasif ?

La deuxième approximation sous-tend la certitude des auteurs qu’une saisine de la CPI permettra l’arrêt des massacres : c’est l’argument que les condamnations jusqu’alors prononcées par les institutions judiciaires internationales ont eu « un effet dissuasif ». Le problème est que cette conviction n’est confirmée par aucune enquête empirique. La communauté juridique est divisée : d’un côté, les libéraux qui croient en l’effet pacificateur de la justice, qu’incarne le slogan « pas de paix sans justice » ; de l’autre, les réalistes qui reprochent aux premiers de faire preuve de « romantisme judiciaire ». Les uns et les autres s’appuient sur quelques exemples, dont l’interprétation est toujours discutable.

Le dilemme est insoluble pour deux raisons. D’une part, il implique du contrefactuel : une dissuasion réussie se mesure à l’aune de ce qui ne s’est pas passé. Il faudrait savoir ce qui se serait passé si ces tribunaux n’existaient pas et s’ils n’avaient pas émis ces condamnations, ce qui est impossible. D’autre part, la causalité est multifactorielle : le rôle des tribunaux se combine à d’autres mesures. Il est donc difficile de savoir ce que l’on doit à eux seulement.

Il est en revanche plus facile de montrer où la justice internationale n’a pas été dissuasive : il suffit de dresser la liste de tous les massacres commis depuis qu’elle existe et, pour ne citer que deux exemples, de rappeler que la saisine de la CPI dans le cas de la Libye n’a visiblement pas dissuadé Kadhafi et que le mandat d’arrêt contre Omar el-Béchir n’a pas eu davantage d’effet.

Ces limites s’expliquent de plusieurs manières. D’abord, la dissuasion présuppose la rationalité des acteurs : on présume que les criminels font un calcul coût/bénéfice et qu’ils concluront que la menace d’être poursuivi rend le crime potentiellement trop coûteux pour être commis. Or, il est évident qu’au moins une partie d’entre eux ne sont pas rationnels.

Ensuite, pour ceux qui le sont, une autre limite à la dissuasion est la rareté des condamnations. Pour qu’un système judiciaire soit dissuasif, il faut que les individus aient la conviction qu’ils ont un risque raisonnable d’être poursuivis et condamnés s’ils commettent un crime. Or, sur les 313 conflits armés entre la Seconde Guerre mondiale et 2008, seuls 17 % ont donné lieu à des poursuites (contre 40 % à des amnisties), et moins de 1 % des criminels ont été traduits en justice [1]. La conséquence, en particulier pour les criminels qui ne sont pas des dirigeants importants et exposés, est qu’entre le faible nombre des personnes poursuivies et la sélectivité du choix, le risque de perdre à la « loterie » des poursuites est souvent infinitésimal, donc peu dissuasif.

Il y a aussi la question de la publicité : pour que la menace soit crédible, il faut qu’elle soit connue du public le plus large, et en l’occurrence de celui susceptible de commettre des crimes. Il n’est pas certain que les soldats, miliciens et mercenaires engagés actuellement dans des conflits armés aient une connaissance très précise de ce qu’ils risquent à « La Haye ».

Les deux dissuasions

Une manière de nuancer ce qui précède est de distinguer deux sortes de dissuasions. D’une part, une dissuasion spécifique et de court terme, qui découragerait telle personne de commettre tel crime à un moment donné. Celle-ci ne semble fonctionner que pour des crimes de guerre ponctuels, mais pas pour des situations de génocide ou de nettoyage ethnique, et elle se heurte aux limites que l’on vient d’identifier.

D’autre part, il y a aussi une dissuasion générale, de long terme, qui ne concerne pas tel ou tel crime mais l’inhibition inconsciente à l’égard du crime. On peut tout à fait reconnaître le relatif échec de la dissuasion spécifique, qui n’a empêché ni Srebrenica, ni le Kosovo, ni un certain nombre de massacres en Afrique, tout en croyant à ce que l’on appelle généralement la lente érosion de l’impunité, un processus progressif qui passe par la construction graduelle de normes internationales.

Reste qu’il faut distinguer deux choses. Cette construction normative, qui est indéniable, et la question de son efficacité. Le problème, en effet, n’est pas uniquement au niveau des normes, mais aussi voire surtout dans leur application, et c’est ici que la critique réaliste marque des points. La justice pénale internationale a beaucoup progressé depuis Nuremberg. Le Statut de Rome, par exemple, est actuellement ratifié par la majorité des États du monde (121 sur 193). Mais pas par certains des plus puissants, comme les États-Unis, la Chine et la Russie – et n’est-ce pas cela qui compte ?

Cette présomption de dissuasion générale se heurte en outre à plusieurs obstacles. Le premier est tout simplement que l’internalisation des normes n’empêche pas leur violation. Une enquête empirique du CICR en Bosnie a montré que les responsables des crimes de guerre avaient pleinement conscience de ce qu’ils faisaient, qu’ils reconnaissaient la légitimité des Conventions de Genève et les défendaient en temps normal. S’ils les violaient malgré tout, c’était sous la pression des « passions nationalistes » et de l’incitation à la haine, et surtout parce qu’ils avaient le sentiment que les règles ne s’appliquaient plus dès lors que l’autre camp les violait aussi.

On notera d’ailleurs que même les soldats les mieux formés au respect du droit international humanitaire, ceux des pays occidentaux qui sont imprégnés dès leur plus jeune âge d’une culture de défense des droits de l’homme, commettent eux aussi des crimes de guerre et des atrocités diverses – comme on a pu le constater à plusieurs reprises en Afghanistan et en Irak. C’est donc que, malgré son indéniable développement auquel les institutions judiciaires contribuent, le climat de légalité n’est pas toujours dissuasif.

Le second obstacle est lié au premier, et aux limites déjà identifiées : pour que cette dissuasion globale fonctionne, il faudrait que la justice pénale internationale soit vraiment perçue comme crédible. Il ne faudrait pas donner l’impression aux criminels potentiels que, quelles que soient la sophistication du système, ils ont une chance raisonnable de le contourner, soit parce que leur pays les en protège ou qu’un vide juridique leur permet de n’être pas soumis au droit international humanitaire (comme c’est le cas des compagnies militaires privées), soit, dans le cas de dirigeants puissants, parce qu’ils peuvent passer un marché avec un État protecteur ou bénéficier d’une loi d’amnistie.

La culture de l’impunité est paradoxalement renforcée par l’inflation des instruments internationaux qui dénoncent l’impunité et promettent de lutter contre elle : plus on condamne ouvertement l’impunité, plus on promet d’agir, plus cela renforce la culture de l’impunité si ces promesses ne sont pas tenues.

Ces obstacles expliquent que l’on ne puisse pas, aujourd’hui, faire preuve de romantisme judiciaire et encore moins de triomphalisme moral. La justice pénale internationale est handicapée par de nombreuses contraintes et son efficacité reste à démontrer. Une fois de plus, ces réserves ne m’empêchent pas de défendre une saisine de la CPI dans le cas de la Syrie mais, pour avoir une chance de réussir, il faut le faire avec réalisme, en connaissant ses mécanismes et ses limites.

[1] M. C. Bassiouni, « Crimes Against Humanity : The Case for a Specialized Convention », Washington University Global Studies Law Review, 9:4, 2010, p. 580.